Biografia del relatore

Docente di Diritto dell'Informatica presso la facoltą di Ingegneria Informatica dell'Universitą degli Studi di Roma Tre; gią dottore di ricerca in Informatica Giuridica e Diritto dell'Informatica. Titolare di contratto di insegnamento in Informatica Giuridica e metodologie didattiche informatiche presso la Scuola di Specializzazione all'Insegnamento Secondario (SSIS) dell'Universitą del Lazio (La Sapienza, Tor Vergata, Roma Tre, IUSM, La Tuscia, Cassino, L.U.M.S.A.). Docente nel Master in Diritto dell'Informatica e Teoria e Tecnica della Normazione presso l'Universitą degli Studi di Roma "La Sapienza". Avvocato e componente della Commissione Informatica Giuridica e Nuove Tecnologie del Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Roma. Segretario di redazione della rivista Il diritto dell'informazione e dell'informatica, Giuffrč, Milano. Membro Onorario dell'Association of Fellows and Legal Scholars of the Center for International Legal Studies (Salzburg, Austria). Autore di numerose pubblicazioni in materia di diritto dell'informatica e delle nuova tecnologie della comunicazione e nel diritto d'autore.

Abstract

Gli schemi negoziali aventi ad oggetto la facoltą di utilizzo del software open source e free prevedono una serie di obblighi in capo all'utente unitamente ad una clausola generale di esclusione di responsabilitą in favore del soggetto concedente; attraverso questa clausola, l'originario titolare del programma per elaboratore viene esonerato da ogni tipo di responsabilitą derivante dall'uso del bene, il quale viene rimesso alla disponibilitą del terzo nello stato di fatto e di diritto in cui si trova ed accettato da quest'ultimo in modo tacito con il suo impiego. Cosģ, per effetto di tale pattuizione, tutti i rischi derivanti da un eventuale malfunzionamento del programma dovrebbero gravare esclusivamente sul suo utilizzatore, il quale non potrą, secondo quanto stabilito nello schema negoziale, rivalersi nei confronti del soggetto concedente.Naturalmente, nel nostro ordinamento, una siffatta previsione stride con il disposto contenuto nell'art. 1229 cod. civ. e, pertanto, non potrą ritenersi efficace e dunque in grado di assicurare la sicura esenzione da responsabilitą per il soggetto concedente il software open source. Si tratta perņ di valutare se, trattandosi di uno schema negoziale a carattere gratuito, che non presuppone alcun onere di tipo economico a carico dell'utente del software, la responsabilitą del licenziante per eventi collegati all'uso del programma, possa ritenersi in qualche misura affievolita e, quindi, essere valutata con minore rigore. Si pensi al caso in cui l'installazione del software open source determini un malfunzionamento del sistema informatico, o una perdita di dati, o contenga un virus in grado di alterare le regolari funzionalitą dell'intero sistema informatico o di arrecare danni a terzi. In tutte queste ipotesi, il soggetto concedente sarebbe tenuto a rispondere dei danni causati dal programma come se avesse fornito un prodotto in base ad un contratto di acquisto a titolo oneroso ?Non sopportando alcun onere patrimoniale, č, infatti, ragionevole e plausibile ritenere che l'utente del software open source sia destinatario di una prestazione che potrebbe anche rivelarsi non essere esatta. In sostanza, l'inesistenza di un carattere economico nella struttura negoziale della licenza ingenera la giustificata probabilitą non solo che il bene non possegga tutte le caratteristiche funzionali descritte, ma che tali difformitą possano eventualmente anche produrre dei danni. Ciņ allora dovrebbe indurre l'utente ad innalzare il livello di attenzione nell'impiego di tale bene e, nel contempo, ad abbassare le proprie pretese con riguardo alla sua esatta funzionalitą. Questo si spiega perché non sembra ravvisabile in capo all'utilizzatore del software open source un diritto soggettivo ad ottenere una perfetta e completa funzionalitą del bene. Ciņ non toglie, tuttavia, che, in questi casi, il soggetto concedente non possa incorrere in forme di responsabilitą nei confronti dell'utente del programma open source. L'utente, infatti, avrą pur sempre riposto un ragionevole affidamento sulle effettive capacitą del programma per elaboratore impiegato ed un eventuale vizio di quest'ultimo arrecante un danno dovrebbe esulare dalle previsioni formulate; e la lesione, che incide in modo pregiudizievole su di una situazione giuridica patrimoniale, dovrą essere in qualche misura riparata. Diverso č il caso in cui l'utente del programma open source decida, in violazione delle disposizioni statuite nella licenza del programma per elaboratore che ha tacitamente accettato utilizzando il software concesso, di apportare delle modifiche al programma stesso e di distribuirlo commercialmente al pubblico, senza rivelare ai terzi il codice sorgente, tradendo cosķ i principi di base della filosofia open source. Ebbene, fermo restando che una simile condotta é valutata come un inadempimento, espressamente sanzionata con la risoluzione del contratto che produce la retrocessione delle ampie facoltį concesse all'utilizzatore, il quale pertanto non avrį piś alcun diritto ad usare il programma per elaboratore, ci si chiede quali possano essere le conseguenze che la menzionata risoluzione produce nei rapporti con i terzi che hanno acquistato i diritti dall'utente nei cui confronti é stato revocato il diritto di utilizzo da parte dell'originario titolare dei diritti. In sostanza, il punto rilevante della questione é accertare se gli aventi causa dell'utente che ha diffuso, in violazione degli accordi contrattuali, un software derivato da quello open source, possano legittimamente continuare ad utilizzare il programma derivato loro trasmesso o, invece, gli stessi versino in una situazione di illegittimitį perché l'avvenuta risoluzione della licenza travolge anche le loro acquistate posizioni giuridiche soggettive.La risposta a tale quesito involge la qualificazione giuridica e la regolamentazione della licenza open source. La licenza di software open source č una convenzione atipica di carattere gratuito, attraverso la quale il soggetto titolare dei diritti concede in uso ai terzi il programma per elaboratore, secondo le condizioni e le modalitį stabilite nel programma negoziale. In considerazione della gratuitą della convenzione, non sembrano potersi applicare in favore dell'utente del software open source le norme specifiche proprie dei programmi per elaboratore, che sanciscono una serie di facoltą in favore dell'utente, anche in mancanza di una espressa previsione pattizia.Conseguentemente, possiamo giungere ad affermare che le sole regole di riferimento in ordine alle facoltą attribuite all'utente del programma open source siano le convenzioni pattizie, unilateralmente predisposte dal soggetto concedente. Pertanto, in definitiva, l'utente del software open source puņ invocare in suo favore unicamente quelle specifiche facoltį concessegli dall'originario soggetto titolare dei diritti e secondo le modalitį fissate unilateralmente nel testo negoziale, rimanendo escluse le altre facoltį accordate dalla legge (e che sono contenute negli artt. 64-ter e 64-quater della legge 633/1941) in favore dell'utente del programma per elaboratore per cosķ dire proprietario, cioč che ha subito una diminutio economica per ottenere tale titolaritį. Diversamente per il soggetto titolare dei diritti e concedente il software open source: il programma per elaboratore, anche se open source, gode, al momento della sua creazione, della tutela prevista dalla legge sul diritto d'autore, la quale conferisce a titolo originario il complesso dei diritti e delle facoltį esclusive al soggetto che l'ha realizzata. Anche se il suo autore (o, forse data la particolaritį del fenomeno, sarebbe piś corretto riferirsi agli autori), decide di non commercializzare l'opera e di concederla a chiunque in uso in forma gratuita, ció non toglie che le tutele legislative siano pur sempre presenti e valide. Da ció ne consegue che il titolare originario del programma potrį sempre contare sull'operativitą e sulla forza vincolante delle disposizioni normative che gli attribuiscono il potere di effettuare in via esclusiva, o di autorizzare i terzi a compiere, le attivitį di cui all'art. 64-bis della legge 633/1941. In un siffatto contesto, al soggetto originario titolare dei diritti sul software open source, si riconosce una doppia tutela nei confronti del soggetto concessionario del programma: una tutela derivante dalla sua posizione di autore, titolare dei diritti esclusivi sull'opera dell'ingegno conferitagli dalle disposizioni di legge in materia ed una tutela che gli deriva dalle statuizioni negoziali contenute nella licenza che sono state accettate dall'utente. E queste due tutele conferiscono all'autore due diverse possibilitą di azione: una fondata sulle disposizioni contrattuali ed un'altra fondata invece sulla lettera della legge.Applicando questi principi all'ipotesi iniziale della nostra analisi, cioč al caso in cui l'utente del software open source non si attenga alle disposizioni contenute nella licenza e distribuisca commercialmente un programma derivato, il soggetto concedente, titolare originario dei diritti esclusivi, potrį agire nei confronti dell'utente facendo leva su due titoli di responsabilitį, quella contrattuale e quella extracontrattuale. La prima č immediatamente derivante dallo schema negoziale, non rispettato dall'utente e la seconda gli č invece riconosciuta dalla legge, per il solo fatto di rivestire la qualifica di autore.